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17/08/2011
GIURISPRUDENZA - DIA/SCIA e tutela del terzo
Da Il Sole 24 Ore
Dia/Scia: impugnabile dai terzi l'inerzia Pa sulle segnalazioni
Con sentenza n. 15/2011 del 29 luglio 2011 il Consiglio di Stato si è pronunciato sulla natura giuridica della Denuncia di inizio attività (Dia)/Segnalazione certificata di inizio attività (Scia) e sulle azioni di tutela del terzo e le azioni conseguenti. Confermando i motivi sostanziali della sentenza di I° grado del Tar Veneto, ma riqualificando la domanda stessa e correggendo la motivazione della sentenza, il supremo collegio si è espresso ex articolo 99 del Codice del processo amministrativo per risolvere la questione di diritto, fonte di contrasti giurisprudenziali, relative alla natura giuridica della Dichiarazione di inizio attività ed alle conseguenti tecniche di tutela che il terzo leso dallo svolgimento dell'attività denunciata potrà esperire.
Il commento di Saverio Linguanti
Per analizzare al meglio le conclusioni cui perviene il giudice amministrativo con la sentenza del Consiglio di Stato 15/2011 in Adunanza Plenaria, conviene riprendere in sintesi le tesi dell'amministrazione locale ricorrente. Innanzitutto, che la Denuncia di inizio attività non costituirebbe atto amministrativo impugnabile, trattandosi di attività del privato e non assumendo essa valore provvedimentale; la sentenza di primo grado del Tar Veneto sarebbe quindi erronea laddove ha ritenuto direttamente impugnabile la denuncia di inizio di attività. L'unico rimedio esperibile avverso un titolo abilitativo derivante da una Denunzia di inizio attività consisterebbe quindi, sempre secondo il ricorrente, nella sollecitazione della successiva attività dell'amministrazione nel senso che il terzo potrebbe agire, con il rimedio del silenzio, per rimuovere l'eventuale inerzia amministrativa.
Fatta questa necessaria premessa, passiamo alle conclusioni cui giunge Palazzo Spada. In prima battuta, la sentenza 15/2011 sottolinea - ai sensi dell'articolo 133, comma 1, lettera a, n. 3 del Codice del processo amministrativo - come in materia di Dichiarazione di inizio attività sussista la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo e che, in ogni caso, l'iniziativa proposta nel caso di specie da parte del terzo mira a far valere l'interesse legittimo leso dal non corretto esercizio del potere amministrativo di verifica della conformità dell'attività dichiarata rispetto alla disposizione normativa.
In secondo luogo, il Consiglio in Adunanza Plenaria ha precisato come l'evoluzione dell'ordinamento avvenuta a seguito delle modifiche apportate all'articolo 19 della legge n. 241/1990 dal Dl n. 78 del 31 maggio 2010, convertito dalla legge n. 122 del 30 luglio 2010, - cui si deve l'introduzione della Scia- non muti l'inquadramento concettuale ed interpretativo sulla natura giuridica dell'istituto. Infatti, in relazione all'immediato inizio dell'attività a seguito della presentazione della Segnalazione certificata di inizio attività rimangono inalterati il potere dell'amministrazione di vietare, entro il modificato termine di sessanta giorni dal ricevimento della segnalazione, l'esercizio dell'attività in mancanza delle condizioni di legge, ma rimangono altresì salvi i poteri di autotutela esercitabili anche dopo che sia decorso infruttuosamente il termine suddetto, nonché i poteri sanzionatori e di vigilanza dell'articolo 21 della legge n. 241/1990.
Sempre con riferimento alla Scia, il Consiglio di Stato ricorda come la principale caratteristica dell'istituto consista nella sostituzione dei tradizionali modelli provvedimentali autorizzatori con un «nuovo schema ispirato alla liberalizzazione delle attività economiche private consentite dalla legge in presenza dei presupposti fattuali e giuridici normativamente stabiliti». L'attività dichiarata può, quindi, essere intrapresa senza il bisogno di un consenso dell'amministrazione, surrogato dall'assunzione di auto-responsabilità del privato, insito nella denuncia / segnalazione. Il privato è infatti titolare di una posizione soggettiva originaria, che trova il suo fondamento diretto ed immediato nella legge, sempre che ricorrano i presupposti normativi per l'esercizio dell'attività e purché la mancanza di tali presupposti non venga rilevata dall'amministrazione con il potere di divieto da esercitare nei termini di legge previsti, trascorsi i quali si esaurisce il potere inibitorio vincolato di controllo e subentra il potere discrezionale di autotutela.
Per i giudici (e richiamando le precedenti sentenze del Consiglio di Stato, sezione IV, 4 maggio 2010, n. 2558; 24 maggio 2010, n. 3263; 8 marzo 2011, n. 1423) appare in primo luogo fondamentale sottolineare come la Dia/Scia non sia uno strumento di liberalizzazione basato «sull'abilitazione legale all'esercizio di attività affrancate dal regime autorizzatorio pubblicistico» ma costituisca piuttosto un modulo di semplificazione procedimentale che consente al privato «di conseguire, per effetto di un'informativa equiparabile ad una domanda, un titolo abilitativo costituito da un'autorizzazione implicita di natura provvedimentale che si perfeziona a seguito dell'infruttuoso decorso del termine previsto dalla legge per l'adozione del provvedimento di divieto». La principale caratteristica dell'istituto dell'art. 19 , di recente accentuata dall'introduzione di denunce ad efficacia legittimante immediata, risiede, quindi, nella sostituzione del tradizionale modello di autorizzazione con un nuovo modello ispirato alla liberalizzazione delle attività economiche private consentite dalla legge in presenza dei presupposti di fatto e giuridici normativamente stabiliti (così già il parere 19 febbraio 1987, n. 7, reso dall'Adunanza Generale del Consiglio di Stato sul disegno di legge poi confluito nella legge n. 241/1990).
L'attività dichiarata può, quindi, essere intrapresa senza il bisogno di un consenso dell'amministrazione, surrogato dall'assunzione di auto-responsabilità del privato, insito nella Denuncia/Segnalazione che rappresenta un atto soggettivamente ed oggettivamente privato (in questi termini, Consiglio di Stato, Sezione VI, sentenze 9 febbraio 2009, n. 717 e 15 aprile 2010, n. 2139; Sezione IV, 13 maggio 2010, n. 2919). Il denunciante è, infatti, titolare di una posizione soggettiva originaria, che rinviene il suo fondamento diretto ed immediato nella legge, sempre che ricorrano i presupposti normativi per l'esercizio dell'attività e purché la mancanza di tali presupposti non venga stigmatizzata dall'amministrazione con il potere di divieto da esercitare nel termine di legge, decorso il quale si consuma, in ragione dell'esigenza di certezza dei rapporti giuridici, il potere vincolato di controllo con esito inibitorio e viene in rilievo il discrezionale potere di autotutela. Il terzo eventualmente pregiudicato dallo svolgimento dell'attività denunziata è titolare di una posizione qualificabile come «interesse pretensivo all'esercizio del potere di verifica previsto dalla legge».
Il Consiglio dunque conclude nel senso che la denuncia/segnalazione non è un provvedimento amministrativo a formazione tacita e non dà luogo in ogni caso ad un titolo costitutivo, ma costituisce un atto privato volto a comunicare l'intenzione di intraprendere un'attività direttamente ammessa dalla legge. Esso rappresenta un provvedimento cosiddetto "per silentium" con cui la Pa, non esercitando il potere inibitorio, riscontra che l'attività è stata dichiarata/segnalata in presenza dei presupposti di legge e, quindi, decide di non impedire l'inizio o la protrazione dell'attività dichiarata. Questa forma di silenzio "significativo negativo" si differenzia dal silenzio accoglimento (o assenso) di cui all'articolo 20 della legge n. 241/1990 perché è relativo al potere inibitorio mentre il silenzio assenso presuppone la sussistenza di un potere della Pa di tipo autorizzatorio o concessorio. Infine per quanto riguarda la tutela del terzo, l'unica azione esperibile è l'azione ex articolo 29 del Codice del processo amministrativo di accertamento tesa ad ottenere una pronuncia che verifichi l'insussistenza dei presupposti di legge per l'esercizio dell'attività oggetto della denuncia.
CDS_AP_15-11.pdf